허위 전입신고로 인한 배당부족 위험
근자에 들어서 20대의 전세사기 상담문의가 많습니다.
주로 오피스텔의 거액 공동담보를 호실별로 안분한 위험인수가치로 오판한 나머지 권리관계 파악에 실패한 사례가 많고(민법 제368조 제2항 전단), 신탁재산에 대한 위탁자와의 임대차계약으로 배당요구가 불발되는 경우, 그 외 언제까지 주겠다고 약속했는데 지키지 않았다는 채무불이행과 신용과장이 다수입니다.
내담자는 임대차 존속기간이 만료되었음에도 임대인으로부터 보증금을 반환받지 못해 임차권등기명령 신청을 하고 보증금반환청구 소송을 준비 중이라고 합니다. 임차목적물에는 선순위 금융기관의 근저당권이 설정되어 있으며 임대인이 원리금을 연체하여 곧 담보권실행경매가 개시될 예정인데 최근 임대인이 지인으로 하여금 비어있는 호실에 주민등록을 전입하게 한 사실을 알게 되었다며 사기죄로 고소할 수 있는지를 물어왔습니다.
또한, 임대인은 임차인에게 보증금을 반환하여야 할 계약상의 의무로 임차인의 재물을 보관하고 있음에도 이를 반환하지 않는 것이 횡령죄, 반환기를 도과하여 수차 변제와 그 방법을 약속함으로써 임차인을 위한 계약상 임무가 생겼는데도 제3자로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하여 임차인 본인에게 손해를 가하게 되는 결과 배임죄가 성립하는지도 문의하였습니다.
그러나 사기죄는 재물의 교부를 받은 때 또는 재산상의 이익을 취득한 때 성립하는 것이므로 내담자와의 계약관계에 있어서는 2년 전 임차보증금을 지급할 당시를 기준으로 사기죄의 성부를 다퉈야 합니다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12649 판결). 당시에는 보증금 반환의사와 능력을 오신케 한 기망행위로 인정할 만한 특별한 사정이 없었다면 사기죄는 성립하기 어렵고, 임대인은 임차인을 위하여 임대차보증금을 보관하거나 임차인의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도6862 판결), 민사상 채무불이행 책임을 지는 것은 별론으로 하고 횡령죄나 배임죄도 성립할 수는 없습니다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002도3738 판결).
다만 임대인이 임차목적물의 매각절차에 대비해 지인을 시켜 실제 거주하지도 않으면서 허위의 전입신고를 하게한 소위가 내담자가 받을 정당한 배당액을 감소시키는 결과를 야기하고 법원의 공정한 배당업무를 방해하는 업무방해죄(형법 제314조 제1항)에 해당할 여지는 있습니다. 그러나 다음에서 보는 바와 같은 이유로 미수에 그칠 가능성이 있습니다.
예컨대, 선순위 말소되는 권리가 있는 매각부동산에서(민사집행법 제91조) 가장임차인으로 전입신고를 한들 매각으로 소멸할 운명이고, 소액보증의 우선변제를 받기 위한 대항요건(주택임대차보호법 제8조 제1항)으로서 인도가 구비되지 않아 그마저도 불발에 그칠 것인바, 이와 같은 대항력 구비의 흠결은 다른 호실의 임차인들이 배당절차에서 배당표에 대한 이의나 배당이의의 소(민사집행법 제151조 제3항, 제154조 제1항)를 통해 사후에 바로잡을 수 있는 것이어서(전기, 수도, 가스 검침 및 차량출입기록 등으로 증명) 결과발생이 불가능한 시도로 보입니다.
이는 불능미수(형법 제27조)의 문제인데, 우리 형법은 위험성 있는 불능미수만 처벌하고 위험성 없는 불능범은 벌하지 않습니다. 즉, 불능범은 행위자가 범죄의사로 실행하였으나 범죄의 결과발생이 불가능할 뿐 아니라 그 행위에 위험성도 없는 경우(가령, 독살의사로 소화제를 먹인 경우, 사체에 대한 살인, 자기재물에 대한 절도, 불임부녀의 낙태, 화재없는 진화방해 등)이고, 불능미수는 범죄의 결과발생이 불가능한 것은 같으나 그 행위에 위험성이 있는 경우(가령, 독약인줄 알고 소화제를 먹인 경우, 치사량미달의 독극물주입, 히로뽕완제품 제조미숙, 고장난 총으로 저격 등)입니다.
이에 따르면, 확정일자로 배당순위를 다투고(주택임대차보호법 제3조의2 제2항) 소액보증금의 우선변제에 있어 주택가액의 2분의1을 한도로 안분(주택임대차보호법 제8조 제3항)해야 하는 사실상·법률상 이해관계에 있는 임차인들이 가장임차인을 적발해 손쉽게 시정을 구할 수 있는지에 따라 불능범과 불능미수를 구분하여야 할 것입니다.
즉, 설탕에 살인력이 있다고 믿고 설탕으로 독살하려 한 경우 불능범으로서 처벌할 수 없지만, 독약으로 오인하고 설탕으로 살해하려 한 경우는 불능미수로 처벌되는 것과 같습니다(장난감 총과 고장난 총의 관계도 같다).
사안에 돌아와 보면, 대항력 구비에 인도 요건이 결여되어 소액보증금의 우선배당은 객관적으로 불능인 것은 사실이나 배당법원으로서는 인도 여부를 확인할 수 없어(집행관의 현황조사도 강제개문 불가) 배당요구가 들어오면 대항력 있는 소액임차인으로 취급해 배당할 수밖에 없고 실제 권리관계는 배당이의로 가려질 것인바(후견판결), 다른 임차인들이 언제나 이의로 이를 바로잡을 수 있다고 단정할 수는 없으므로 불능미수에 준하여 처벌할 수 있다고 해야 할 것입니다. 다만 형을 감경 또는 면제할 수 있습니다(임의적 감면).
실체관계는 사후판결에 미루고 형식적 심사만으로 일률적으로 처리되는 경매절차의 특성상 장애미수(형법 제25조)로 다루어야 한다(임의적 감경)는 견해도 있을 수 있으나(가령 다른 임차인들의 배당이의로 미수에 그친 것으로 볼 경우), 장애미수와 중지미수는 객관적 주관적 구성요건적 요소를 모두 갖추었음을 전제로 논할 수 있는 것이어서, 구성요건적 사실이 존재하지 않는데도 존재한다고 착오한 반전된 사실의 착오로서의 불능미수와 구별해야 할 것입니다.
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