피해자 보호조치와 접근금지 가처분
「형법」상 폭행죄는 반의사 불벌죄로서 피해자의 처벌 불원의사를 해제조건으로 하는 범죄입니다. 특히 연인간의 폭행은 입건이 되더라도 대부분 처벌불원의 애정합의에 따라 법이 개입하기 난처한 경우가 많습니다.
종래 가정내 폭력도 법이 개입할 수 없다는 가부장적 유교정서를 극복하고 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」과 「가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률」의 제정으로 그 사각지대가 해소되기까지 이르렀음에도, 가정을 이루기 전 또는 가정 밖의 연인관계에서는 일반적인 타인간의 범죄와 마찬가지로 여전히 일반법에 의존되어 있습니다. 그러나 일반적인 타인간의 범죄에 비해 그 치정성과 내밀성으로 인해 그 해악과 응보의 불균형은 심각한 형벌의 사각지대를 낳습니다.
상담자는 가정이 있는 중년 여성분으로서 혼전 애정문제와 같은 자유연애의 호불호의 문제가 아닌, 불륜의 사회적 비난을 무릅쓴 결과 남편과 자녀들에게 알려질 우려를 이용한 협박과, 이 같은 협소한 입지를 이용한 폭행은 그 자체로 더 큰 해악의 방지를 위한 애정합의를 내포하고 있어 지속적인 부당한 요구와 집요한 집착에 따른 괴롭힘에서 벗어나기 어렵다는 내용이었습니다. 상대방도 칼로 자해를 하고 석유통을 들고 상담자의 영업장에 들어와 불질러 함께 죽자며 격정적인 애증의 발화 속에 있다하니, 한참 지독한 사랑의 열병에 시달리고 있는 중으로 보였습니다. 그러나 그 같은 죽음과도 바꿀 만한 아픈 사랑도 법을 지키며 해야 한다는 말이 그들의 가슴에 찬물을 끼얹습니다.
최근에는 데이트 폭력에 대하여 기존 「형법」이 포괄하지 못하는 연인사이의 내밀성과 감수성으로 인해 등가적 견제기제가 작동하기 어렵고 대외적으로 쉽게 드러나지도 않을 뿐 아니라 연인간의 사후유서(용서) 가능성으로 공권력이 쉽게 개입하기 난처하다는 사법자제의 한계가 재조명 됨에 따라 이에 관한 특별법 제정의 요청과 함께 종래 경범죄 처벌법에 따라 10만 원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처하는 경미한 범법행위로 인식되었던 지속적인 교제요구나 애정행각에 대한 사회적 위해성이 공론화 됨으로써 2021. 4. 20. 법률 제18083호로 「스토깅범죄의 처벌 등에 관한 법률」이 제정되었습니다.
종래는 피해자의 집 주위를 배회하거나 피해자를 미행하는 행위를 그 정도에 따라 형법상 업무방해죄나 경범죄를 적용하여 의율할 수밖에 없었습니다. 그러나 「형법」 제314조 업무방해는 위계, 위력을 수단으로 하므로 그 적용범위가 좁고, 경범죄는 10만 원 이하의 벌금, 구류, 과료에 처하는 정도여서 효과적인 투쟁효과를 달성하기 어려웠습니다.
「경범죄 처벌법」 제3조 제1항 41호는 '지속적 괴롭힘'이라는 표제로 '상대방의 명시적 의사에 반하여 지속적으로 접근을 시도하여 면회 또는 교제를 요구하거나 지켜보기, 따라다니기, 잠복하여 기다리기 등의 행위를 반복하여 하는 사람' 이라고 위반행위를 정의하고 있습니다. 제정된 「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」 제2조에서는 이를 더 구체화하여 '스토킹행위'로 특정하여, '상대방의 의사에 반하여 정당한 이유 없이 상대방 또는 그의 동거인, 가족에 대하여 ① 접근하거나 따라다니거나 진로를 막아서는 행위, ② 주거, 직장, 학교, 그 밖에 일상적으로 생활하는 장소 또는 그 부근에서 기다리거나 지켜보는 행위, ③ 우편·전화·팩스 또는「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」제2조제1항제1호의 정보통신망을 이용하여 물건이나 글·말·부호·음향·그림·영상·화상을 도달하게 하는 행위, ③ 직접 또는 제3자를 통하여 물건등을 도달하게 하거나 주거등 또는 그 부근에 물건등을 두는 행위, ④ 주거등 또는 그 부근에 놓여져 있는 물건등을 훼손하는 행위'를 하여 상대방에게 불안감 또는 공포심을 일으키는 것을 스토킹행위로 정의합니다. 그리고 그 처벌은 3년 이하의 징역 또는 3천 만원 이하의 벌금(위험한 물건 휴대는 5년 이하의 징역 또는 5천만 원 이하의 벌금)에 처하도록 하고, 다만 피해자와의 특수성을 감안하여 반의사 불벌죄로 규정하였습니다.
형사법에서는 피해자 등의 신변안전조치를 위해 각종 특별법에서 신변보호 내지 안전조치사항을 규정하고 있는데,「특정범죄신고자 등 보호법」제13조,「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」제23조 신변안전조치 외에,「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」제4조에서 사법경찰관은 스토킹 신고와 관련하여 스토킹행위가 지속적 또는 반복적으로 행하여질 우려가 있고 스토킹범죄의 예방을 위하여 긴급을 요하는 경우 스토킹행위자에게 직권으로 또는 스토킹행위의 상대방이나 그 법정대리인 또는 스토킹행위를 신고한 사람의 요청에 의하여 주거등으로부터 100미터 이내의 접근금지. 전기통신을 이용한 접근금지의 조치를 취할 수 있도록 하고 있습니다.
「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 법률」제55조의2 제1항에서는 피해자, 그 법정대리인 또는 검사의 청구에 따라 판사가 결정으로 주거 또는 점유하는 방실로부터의 퇴거 등 격리, 주거·직장 등에서 100미터 이내의 접근금지, 전기통신을 이용한 접근금지, 친권·면접교섭권과 같은 권리행사의 제한 등의 피해자보호명령 및 피해자에 대한 신변안전조치를 할 수 있도록 규정하고 있습니다.
그러나 현실적인 문제는 피해자 진술과 피의자 신문을 통해 범죄사실이 확인되기까지 피해자의 신변이 무방비 상태에 놓인다는 점입니다. 예컨대 스토킹범죄의 경우 사법경찰관의 상황판단은 판사의 사후승인에 달려있고, 가정폭력범죄의 경우 가정법원은 쌍방을 심문하여야 하기 때문입니다. 사법경찰관은 긴급응급조치결정서를 작성하여 지체없이 검사로 하여금 48시간 이내에 지방법원 판사에게 사후승인을 청구하여 줄 것을 신청하여야 하고(약칭 스토킹처벌법 제5조), 피해자보호명령사건은 가정폭력행위자의 행위지·거주지·현재지 및 피해자의 거주지·현재지를 관할하는 가정법원이 관할합니다(약칭 가정폭력처벌법 제55조). 결국 모두 법원 소관입니다.
위와 같은 형사절차상 보호조치는 사실상 민사상 가처분에 비해 즉시성과 적극성이 보다 강화되어 있으나, 가령 「특정범죄신고자 등 보호법 시행령」제7조,「고위공직자범죄등 내부고발자 보호에 관한 규정」 제6조,「군 사망사고 진상규명에 관한 특별법 시행령」 제25조 신변안전조치,「특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법」제7조,「검찰사건사무규칙」제192조 증인신변안전조치,「공공재정 부정청구 금지 및 부정이익 환수 등에 관한 법률」제21조,「공익신고자 보호법」제13조,「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」 제64조의2,「북한이탈주민의 보호 및 정착지원에 관한 법률」제22조의2,「산업기술의 유출방지 및 보호에 관한 법률」제21조,「5·18민주화운동 진상규명을 위한 특별법」제51조 신변보호조치 및「아동청소년의 성보호에 관한 법률」제24조 피해아동 보호조치 등 피의자가 소환에 불응하고 체포요건을 충족하기 까지 국가 공권력의 남용에 따른 피의자 인권보호 문제가 선행되는 경우 국가 공권력의 우월성이 문제되지 않는 민사소송절차에 비해 비효율적일 수도 있습니다.
이에 따라 피해자 보호조치의 일환으로서의 접근금지 명령을 민사가처분 절차를 이용해 받고자 하는 수요가 있는데, 채권자 일방의 주장과 소명만으로 신속하게 결정하여 담보조건부 동결처분을 잠정적으로 내리는 보전처분으로서의 가처분은 다툼의 대상(계쟁물)에 관한 가처분에 한하는 것이고(민사집행법 제300조 제1항), 대상사례와 같은 접근금지가처분 또는 부작위가처분은 임시의 지위를 정하는 가처분으로서 이는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 하므로 신속성과 밀행성의 요건은 지켜지지 않습니다(민사집행법 제304조, 가사소송법 제63조). 물론 그 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때는 심문하지 않고 동결처분을 내리기도 하지만 실무상 예를 찾아보기는 어렵습니다. 따라서 민사상 접근금지 가처분은 형사절차상 특례를 인정받지 못하는 일반적인 사안에서 인격권에 기하여 평온한 사생활을 추구할 권리를 피보전권리로 보충적으로 기능한다 할 것입니다.
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