국선변호인과 사선변호인
내담자는 국선변호사와 사선변호사의 차이를 물었습니다.
먼저 제도의 차이를 알고 난 후 내심의 불만을 애기해 보겠다는 것입니다.
국선과 사선을 구별하기 전에 국선변호사와 국선변호인의 구별이 먼저입니다.
국선변호사에 대해서는, 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제27조에서 성폭력범죄 피해자에 대한 변호사선임의 특례를 두고 있는데, 제1항에서 ‘성범죄의 피해자 및 그 법정대리인은 형사절차상 입을 수 있는 피해를 방어하고 법률적 조력을 보장하기 위하여 변호사를 선임할 수 있다.’라고 규정하고, 제6항에서 ‘검사는 피해자에게 변호사가 없는 경우 국선변호사를 선정하여 형사절차에서 피해자의 권익을 보호할 수 있다.’라고 규하면서, 「아동·청소년의 성보호에 관한 법률」 제30조는 위 규정들을 준용토록 하고 있습니다.
성범죄 피해자가 수사단계나 공판절차에서 입을 수 있는 2차 피해를 방지하고 신변의 안전과 피해구제의 원활한 지원 등 성폭력 피해자의 권익을 보호하고자 하는 것이 ‘국선변호사’ 제도입니다.
그리고 국선변호인에 대해서는, 「헌법」 제12조 제4항에서 ‘누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.’라고 규정하고 있고, 「형사소송법」 제33조에서 법원이 피고인에 대하여, 제201조의2 제8항 전단에서는 지방법원판사가 피의자에 대하여 직권으로 변호인을 선정하도록 하고 있습니다.
「헌법」 제27조 제4항 및 「형사소송법」 제275조의2에 명문화된 피고인의 무죄추정을 실질적으로 구현하고 국가의 형벌권과 그에 복종하는 수범자간 비대칭적 지위에 대한 교정, 그리고 국가형벌권의 남용으로 인한 인권침해의 위험을 방지하기 위한 최소한의 조치로서 사선변호제도를 보충하여 피고인이나 피의자의 인권을 보장하고 변호권을 강화하기 위한 것이 ‘국선변호인’ 제도입니다.
사선변호인은 헌법이나 법률에 규정이 없습니다. 「형사소송법」 제31조, 제90조, 제386조 등에서 변호인의 자격을 변호사로 제한하는 규정이 있을 뿐입니다.
상담자의 질의취지는 국선변호인의 변론과 사선변호인의 변론에 차이가 있는지를 묻는 듯 합니다.
아들과 아들 친구들 몇명이 한 여학생을 성폭행했는데 아들은 국선변호인을, 친구들은 사선변호인을, 여학생은 국선변호사를 선임했다고 합니다. 그리고 법원은 여학생이 아들에 대한 범행에 대해서는 진술이 일관된다며 아들은 징역 5년을, 친구들에 대한 범행에 대해서는 진술이 일관되지 않는다며 친구들은 무죄를 선고했다는 것입니다.
민사소송과 같이 변론주의나 처분권주의가 작동하지 않는 직권주의가 지배하는 형사소송절차에서 실체적 진실을 발견할 의무가 법원에 있는 것이라면 그 목적을 위해 인권을 억압할 위험이 상존하는 것이므로, 피고인이나 피의자의 방어권 행사를 조력하기 위한 변호인 제도는 사선이건 국선이건 다를 바 없어야 하는 것이 이상적이라 하겠습니다.
그러나 법대 심판자가 무당이 아닌, 법관인 이상 오판의 위험성은 상존하고 그와 같은 위험을 국가가 인수한 대신 ‘무죄추정의 원칙’이라는 기득권을 피고인과 피의자에게 먼저 준 것이므로, 그 선점 위에서라면 자신의 운명과 무죄의 변명은 피고인과 피의자 자신 스스로에게 맡겨져 있을 수밖에 없습니다.
이에 따라 경제적 여력이 있다면 가능한 능력 있는 변호인을 선임하여 효과적인 방어 전략을 꾀하고자 하는 것은 인지상정이며 그 보수약정은 사적자치에 맡겨져 있다고 보아도 지나치지 않습니다.
그리고 피고인 및 피의자의 형사방어권을 이 같은 경제원리에 맡겨 놓을 경우 ‘유전무죄·무전유죄’의 오명에서 벗어나기 어렵기 때문에 기본적인 변호인 제도의 정착을 위해 국고부담으로 최소한의 국선변호인을 운영하고 있는 것입니다.
그러나 국선이건 사선이건 변호사인 자격에는 변함이 없으므로 법리적 능력 차이는 별론으로 하고, 다소 성의에 있어 보수의 크기에 영향을 받음은 인정하지 않을 수 없는 것이 현실입니다. 그리고 이를 들어 법조인의 직업윤리에 맞지 않다거나 법의 정신에 비추어 정의롭지 못하다고 비난할 수는 없습니다.
다만 판례에 의하면, “형사사건에 관하여 체결된 성공보수약정이 가져오는 여러 가지 사회적 폐단과 부작용 등을 고려하면, 구속영장청구 기각, 보석 석방, 집행유예나 무죄 판결 등과 같이 의뢰인에게 유리한 결과를 얻어내기 위한 변호사의 변론활동이나 직무수행 그 자체는 정당하다 하더라도, 형사사건에서의 성공보수약정은 수사·재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써, 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고, 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결).”고 하면서, 종래 이루어진 성공보수 약정은 별론으로 하고라도 “대법원이 이 판결을 통하여 형사사건에 관한 성공보수약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있음을 명확히 밝혔음에도 불구하고 향후에도 성공보수약정이 체결된다면 이는 민법 제103조에 의하여 무효로 보아야 한다(위 판례).”라고 하면서 그 약정의 효력을 인정하지 않습니다.
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