고객의 성희롱에 대한 대처문제
내담자는 노인복지관에서 독거노인 재가서비스를 제공하는 생활지도사입니다.
전담하는 어르신이 음란사이트를 열어달라고 요구하고 그 야동을 함께 보자고 하는 등 성적 언동으로 불쾌감과 수치심을 주고 통원을 위한 이동에 있어서도 부르미 서비스를 이용하지 않고 내담자의 승용차 만을 고집하면서 사적인 시간을 함께 하고자 하는 것은 물론 반복적으로 문자메시지를 보내와 심각한 스트레스를 받고 있다는 사연입니다.
먼저 내담자가 근로자인지 부터 확인되어야 했습니다. 요양보호사 자격을 가지고 재가노인의 수 별로 수당을 받는 프리랜서라면 성희롱에 대한 행정제재를 적용할 근거법령이 전무한 상태이고, 근로자라면 직장 내 동료 또는 상급자로부터의 성희롱과 직장 밖 거래처나 고객으로부터의 성희롱을 구분하여 간접적이나마 사용자에게 근무환경 전환요구로 그 사태를 회피할 여지는 있을 것으로 보이기 때문입니다. 그러나 성희롱 가해자에 대한 직접적 제재는 불가합니다.
성희롱은 「형법」이 예상하지 못한 구성요건으로서 과거 서울대 신교수 성희롱 사건(일명 서울대 우조교 사건이라고도 하는데, 가해자 관점이라는 비판이 있다) 이후 여성의 사회적 지위와 성적 대상화라는 문제가 공론화 되면서 구 「여성발전기본법」 (1995. 12. 30. 법률 제5136호 제정, 1996. 7. 1. 시행) 제17조 제3항에 최초로 규정되기에 이르렀습니다.
그러나 '사업주의 성희롱 예방등 직장내 평등한 근무환경 조성'이라는 선언적 의미에 그쳤고, 성희롱이 위법한 행위인가에 대한 의문까지 있었던 상시였습니다. 그러나 위 사건의 상고심에서 성희롱의 가해성과 그에 따른 불법행위책임을 인정함으로써(대법원 1998. 2. 10. 선고 95다39533 판결) 성희롱이라는 특정개념이 법 전면에 등장하기 시작한 것입니다.
이에 따라, 구 「남녀고용평등법」(1999. 2. 8. 법률 제5933호 일부개정) 제2조 제2항과 구 「남녀차별금지및구제에관한법률」(1999. 2. 8. 법률 제5934호 제정, 1999. 7. 1.시행) 제2조 제2호에서 처음으로 성희롱의 법적 개념이 법률에 규정되었고, 구 「여성발전기본법」(2005. 12. 29. 법률 제7786호 일부개정) 제3조 제4항, 구 「국가인권위원회법」(2005. 7. 29. 법률 제7651호 일부개정) 제2조 제5호에 순차 규정되기에 이르렀습니다.
현재는 「남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률」(약칭 남녀고용평등법) 제2조 제2호, 「양성평등기본법」 제3조 제2호, 「국가인권위원회법」 제2조 제3호 라목에서 이를 규정하고 있습니다.
위 각 법령에서는 ① 성적 언동 등으로 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 하거나, ② 성적 언동 등에 대한 불응을 이유로 불이익을 주는 것을 성희롱으로 정의하고 있으나(남녀고용평등법 시행규칙 제2조에서 직장 내 성희롱 판단의 구체적 기준을 별표1에서 예시) 이를 금지규범으로 규정 법률은 「남녀고용평등법」 제12조가 유일합니다.
인지가 어렵고 판단이 모호한 특성에 따라 그 발생의 억지와 예방에 중점을 둔 나머지 벌칙도 성희롱 자체가 아닌, 사용자의 조치에 관한 것뿐입니다(남녀고용평등법은 제14조 제6항 직장 내 성희롱 발생사실 신고자에 대한 불이익 조치의 형사처벌이 유일하고, 제12조 사업주의 성희롱, 제13조 성희롱 예방교육 해태, 제13조의2, 제14조 성희롱 발생 사후 미조치, 제14조의2 고객의 성희롱 피해주장을 이유로 한 해고 등에 대하여 과태료 처분에 그치고 있고, 양성평등기본법은 제31조 제1항에서 성희롱 예방교육 등 방지조치를 규정하고는 있으나 미조치에 대 벌칙은 없고, 국가인권위원회법도 성희롱을 평등권 침해의 차별행위의 하나로 규정할 뿐 예방조치나 벌칙규정은 마련하고 있지 않다).
이 같은 입법태양은 성희롱 자체를 처벌하여 개별적 응보를 양산하기 보다, 성희롱이 발생하는 환경을 규제함으로써 예방적 형벌목적을 달성하고자 한 간접규제의 방식을 취한 것인데, 그러나 이로 인해 '위험형법의 경향화'와 ‘형법적 보호의 전치화’에 따른 또 하나의 위험을 창안하게 되는 과도한 형벌주의라는 우려와, 사실상의 무과실책임으로 운용되는 사용자책임의 가중적 책임구성의 불균형은 목적주의에 경도된 듯한 인상을 받게 합니다.
내담자와 같은 사안의 적용은, 「남녀고용평등법」 14조의2 제1항에 따라 사업주로 하여금 근무 장소 변경, 배치전환, 유급휴가의 명령 등 적절한 조치를 하도록 요구하는 것이 유일한데, 이 역시 위반시 제재는 없습니다(과태료 처분도 근로자가 고객 등에 의한 성희롱 피해를 주장하거나 고객 등으로부터의 성적 요구 등에 따르지 아니하였다는 이유로 해고나 그 밖의 불이익한 조치를 한 제14조의2 제2항 위반의 경우에 국한한다).
그리고 당연히 성희롱을 한 고객 등에 대한 직접적 제재는 현행법상 전무한 상태입니다(고객의 성적요구에 수청을 들지 않았다는 이유로 한 해고의 금지는 당연금지를 과태사항으로 규정한 것을 보아도 입법자의 인식이 얼마나 나태한지를 잘 보여준다). 다만 앞서 본 서울대 신교수 성희롱 사건에서 확인 되었듯이 민사상 불법행위책임은 직장 내이건 직장 외이건 불문하고 적용되므로 민사상 손해배상 청구는 가능할 것이나, 내담자와 같은 성희롱 피해자는 행정적 제재나 형사벌과 같은 강력한 근절과 신속한 피해구제를 바라는 것이고 민사소송과 같은 장기투쟁은 바라지 않을 것입니다.
그러나 우리 법은 '성적인 언동'을 비범죄 위법행위로 인식하고 있어 아직까지 죄로 규정하고 있지 않습니다. 따라서 추상적 위험범의 막연한 '성적 언동'의 수단이 되는 개별적 침해행위, 예컨대 「형법」 제298조 강제추행, 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제13조 통신매체 이용 음란행위, 제14조 카메라 등을 이용한 쵤영, 「경범죄 처벌법」 제33조 과다노출, 제40조 장난전화, 제41조 지속적 괴롭힘, 「스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률」(약칭 스토킹처벌법) 등에서 규정한 구체적 금지행위를 특정한다면 형사고소를 통해 직장 외 고객으로부터의 성희롱에 대한 법적 재제를 우회적으로나마 달성할 수 있을 것으로 보입니다.
「스토킹처벌법」 제2조 제1호 다목에서는 '우편ㆍ전화ㆍ팩스 또는 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조제1항제1호의 정보통신망을 이용하여 물건이나 글ㆍ말ㆍ부호ㆍ음향ㆍ그림ㆍ영상ㆍ화상을 도달하게 하는 행위'를 스토킹행위로, 제2호에서 이를 지속적 또는 반복적으로 하는 것을 스토킹범죄로 규정하고, 같은 법 제18조 제1항에서 이 스토킹범죄를 저지른 사람은 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있습니다.
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