보호시설의 미성년자 후견직무
양육원에 계시는 선생님께서 안타까운 사연을 전해 오셨습니다.
미혼모가 양육원에 아이를 인계한 후 사망하였고, 아이 아빠는 연락이 되지 않는다는 상황, 그리고 아이 엄마가 남긴 빚이 아이에게 상속되는 것을 막기 위해 양육원에서 상속포기를 해 주고자 하는데 그 절차를 문의해 온 사안입니다.
상담실을 찾은 선생님은 먼저 법률구조공단에서 특별대리인 선임과 상속포기심판 절차에 관한 상담을 받았으나, 더 간소한 절차나 양육원장이 직접 법정대리인 자격으로 제반절차를 대리할 수는 없는 것인지를 물어왔습니다.
「가사소송법」 제2조 제1항 제2호 가목 라류 32 상속 포기신고의 수리 사건은 가사비송사건으로서 같은 법 제34조에서 비송사건절차법을 준용하고, 「비송사건절차법」 제6조는 소송능력자로 하여금 소송행위를 대리하게 하면서 같은 법 제7조에서 「민사소송법」 제89조 소송대리권을 서면으로 증명하도록 하고 있습니다.
그리고 「민사소송법」 제62조 제1항은 미성년자가 소송당사자인 경우 친족, 이해관계인 등이 수소법원에 특별대리인 선임을 신청할 수 있도록 규정하고 있으므로 반드시 변호사만이 특별대리인이 되어야 하는 것은 아니고, 양육원장도 법원의 허가를 받아 특별대리인으로 선임될 수 있습니다.
그러나 미혼모로서 「민법」 제781조 제3항에 따라 모의 성과 본을 따라 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」 제46조 제2항 혼인 외 출생자로 모가 출생신고를 한 이 아이의 경우 유일한 친권자였던 엄마가 사망하게 된 것이므로 법정대리인이 없는 상태로서, 설령 엄마의 빚이 상속되었더라도 아이는 법률상 아무런 효력을 받지 않습니다.
따라서 상속이 되는 것을 막기 위해 상속포기를 한다는 것은 상속의 의미를 잘못 이해한 것으로서, 서둘러 특별대리인을 선임하여 상속재산 포기심판을 한다는 것은 난센스입니다. 「민법」 제1020조에서는 ‘상속인이 제한능력자인 경우에는 제1019조제1항의 기간은 그의 친권자 또는 후견인이 상속이 개시된 것을 안 날부터 기산한다.’라고 규정하기 때문입니다.
즉, 아이 엄마의 사망과 동시에 상속이 개시되어 현재 아이에게는 이미 엄마의 막대한 빚이 상속되어 있는 상태입니다. 그렇지만 아이는 행위능력이 없는 자이고 친권자도 없으므로 후견이 개시되어야 하는데, 후견의 경우 후견인이 취임한 시점과 후견인이 상속개시 있음을 안 시점 중 나중의 것을 기준으로 기산하므로(법원실무제요, 가사Ⅱ, 법원행정처, 2020, 397면) 아이에게 법률상 승인·포기의 숙려기간은 진행하지 않는 상태입니다.
생각컨대, 특정 사건만을 위한 특별대리인 선임보다, 아이는 성년이 되기까지 지속적으로 법정대리인이 필효하므로 아이의 복리를 위해 민법 제932조 미성년후견인 선임 심판을 청구하여(가사소송법 제2조 제1항 제2호 가목 라류 18) 선임된 후견인으로 하여금 법정대리인 자격으로 법률행위 및 소송행위의 대리를 하게 하는 것이 중복절차를 피하고 오히려 법률관계를 간명히 하는 효과가 있습니다. 이에 대하여 보면 다음과 같이 구별할 수 있습니다.
① 고아인 미성년자는, 보호시설에 있는 미성년자의 후견 직무에 관한 법률에 따라 국가나 지방자치단체가 설치 운영하는 보호시설의 경우 그 보호시설의 장이 후견인이 되고, 그 외의 보호시설의 경우는 관할 시·군·구청장이 후견인을 지정하도록 합니다(위 법률 제3조 제1항, 제2항). 법원의 허가를 받을 필요는 없습니다.
② 고아 아닌 미성년자는 보호시설이 공설인 경우 그 보호시설의 장이, 사설인 경우 관할 시·군·구청장이 각 후견인이 될 자를 지정하여 앞서 본 가사비송사건 절차에 의해 법원의 허가를 받아 후견인을 선임하게 됩니다.
이후 생부를 알게 된 경우 「민법」 제863조 인지청구의 소를 제기하여 「민법」 제931조 제2항에 따라 후견을 종료하고 생존하는 부를 친권자로 지정해 달라는 심판을 청구할 수 있습니다(가사소송법 제2조 제1항 제호 가목 라류 17의3).
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