인정작업과 순가계약
인정작업은 중개의뢰를 하지 않은 매도인에게 접근하여 매도의사를 이끌어 내고 순가계약을 유도하는 중개 유사행위라고 정의할 수 있습니다. 순가계약은 현행 공인중개사법에서 허용하지 않는 위법한 보수약정으로서 매도인은 별도의 중개보수를 지급하지 아니하고 중개업자의 노력으로 매수인이 지급한 매매대금에서 매도인이 지급할 중개보수를 충당하는 방식으로 법정 중개보수를 초과하여 수수하더라도 문제삼지 않기로 하는 보수약정입니다.
중개업자(개업공인중개사, 무등록중개업자, 유사중개업자 등)가 큰 돈을 버는 이유는 이 같은 인정작업을 통해 물건을 찍어 파는 사실상의 미등기전매를 통해 막대한 무과세 차익을 챙기기 때문입니다. 부동산 가격 상승기 주로 매도인으로부터 입금가로 의뢰를 받아 그 가격 이상으로 거래계약을 체결시킬 경우 입금가와 거래가와의 차액은 중개업자의 몫으로 돌아갑니다. 주로 비과세 주택이거나 양도소득세를 매수자가 부담하기로 하는 특약이 부대된 경우 실효적입니다.
그러나 매도인은 눈뜨고 당하고 매수인은 눈감고 당하는 쌍방의 정보 불일치에 기생하여 금품을 가로채는 악랄한 상행위로서 이 같은 인정계약에 따른 초과중개보수 수수행위는 강행규정으로 엄격히 단속되고(공인중개사법 제33호 제3호, 같은 법 제49조 제1항 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금), 사법상의 효력에 있어서도 법정 중개보수의 한도를 초과하는 범위 내에서 무효(대법원 2007.12.20.선고 2005다32159 전원합의체 판결)입니다.
어떤 자는 중개행위와 인정받은 용역행위를 구분하여 법정 중개보수의 한도를 초과하는 부분은 용역비 또는 컨설팅비라며 기괴한 변명을 해 보기도 하지만, 판례는 중개행위와 구분지을 만한 특별한 기능이나 전문성이 없으므로 중개의 범위를 벗어난다고 보기 어렵고 중개보수와 구별할 실익도 없다고 보았습니다(대법원 2016. 6. 23. 선고 2016다206505 판결, 공보불게재). 컨설팅비 명목의 실질이 변호사법 제109조 제1호, 법무사법 제2조 제1항, 세무사법 제2조 위반의 금품수수라면 공인중개사법 위반과 상상적 경합범(형법 제40조)으로 처단됩니다.
이 같은 순가중개계약에 따른 초과수수금은 수년의 시간이 흐른 후 매도인의 배신(정의사회 구현)으로 인해 드러나는데, 법정 중개보수를 초과하여 거래 차익금을 받아 챙긴 중개업자는 업무상 횡령으로 처벌되고, 해당 차익금은 부당이득금으로 매도인에게 반환되어야 합니다. 매수인은 그러한 매도인과의 통정이 없었다면 매도인의 입금가로 매수할 수 있었다며 추가지급된 그 차익금의 본래 귀속자라는 주장으로 중개업자를 사기죄로 고소하는데 인정받기 어렵습니다. 계약 체결 당시 의사를 기준으로 합리적 판단에 따른 것이므로 기망이라는 사실이 없었다고 보기 때문입니다. 물론 인정작업을 통해 순가중개계약을 맺더라도 법정 중개보수의 한도에서 차익금을 받은 것이라면 위법하지 않음은 물론입니다.
그런데 이 같은 전제하에 인정작업으로 거래계약을 체결시킨 중개업자가 법정 중개보수를 청구할 수 있는가의 문제는 또다른 쟁점이 됩니다. 즉, 입금가를 제시한 매도인은 거래가와의 차액을 중개보수로 갈음하겠다는 묵시가 있었던 점을 보면 입금가와 거래가가 일치되는 계약이나, 입금가 아래로 계약이 체결되는 경우는 조건의 불성취로 중개보수가 없다고 보아야 합니다. 물론 중개업자는 매수인으로부터 중개보수를 징구할 수 있으므로 중개를 완성시킬 것인지를 선택할 수 있어 부당하다고 보지 않습니다(무등록중개업자의 중개보수 약정은 형사적 제재와 별도로 그 약정에 의한 경제적 이익이 귀속되는 것을 방지할 필요의 입법목적상 무효라는 것에, 대법원 2010.12.23. 선고 2008다75119 판결).
문제는 그로인해 당사자간 배신적 직거래가 이루어지는 경우 중개업자는 민법 제150조 제1항에 따라 조건의 성취를 주장하여 법정 중개보수를 청구할 수 있는데(중개보수지급이라는 조건의 성취를 방해할 목적으로 입금가와 거래가를 맞춘 경우), 주택재개발조합 등 사업시행자로부터 인정작업을 의뢰받은 중개업자가 일단의 토지구획정리 지구 내 매도인을 설득하여 최종 입금가를 제시받아 조합과의 매매계약을 체결시킨 경우 법정 중개보수 초과금은 별론으로 하더라도, 법정 중개보수 범위 내의 보수는 지급하여야 하는지 여부입니다.
「공인중개사법」 제2조 제3호에서 중개업은 '다른 사람의 의뢰에 의하여 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 행하는 것' 이라고 정의합니다. 즉, '의뢰에 의하여'가 중개업의 기준입니다(중개는 '권리의 득실변경에 관한 행위알선'이라는 사실행위로서 그 자체로 보수청구권의 근거가 되지 않고, '중개를 업으로 하는 자'로서 중개업이 보수청구권의 근거가 됨).
이를 사안에 비추어 보면, 인정작업이건 순가계약이건 매도인으로부터 불특정 다수의 잠재적 매수인 중 계약을 체결할 매수인을 특정해 달라는 매도의뢰를 받은 것이어야 하고, 매수인(주택재개발조합)으로부터 의뢰를 받았을 뿐, 애당초 매도인으로부터는 의뢰를 받은 바가 없고, 설령 중개행위에 묵시적으로 동의했다손 치더라도 '불특정 다수의 잠재적 매수인' 을 대상으로 한 경쟁청약이 아니라 특정 매수인의 조건에 대한 부합계약이므로 이를 중개의뢰로 보기는 어렵습니다.
결론으로 보면, 매도인이 중개업자에게 매도중개의뢰를 한 경우, 순가계약이라도 법정 중개보수 상한을 넘지 않는 범위 내에서는 적법·유효하고, 특정 매수인으로부터 인정작업을 위임 또는 도급받아 매도인을 부합계약에 체결시킨 경우라면 중개보수청구권이 없으므로 법정 중개보수 범위 내라도 순가계약은 위법·무효입니다.
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