말소등기

 

근저당권 분량등기 말소등기

 
 상담오신 남매는 지능이 높으신 분들로 보였습니다,

 경매 진행 중인 부동산에 설정된 망인의 근저당권설정등기 말소등기절차를 이행하라는 화해권고결정이 확정되었는데, 그 사건 소송계속 중 근저당권자의 상속인들 3남매가 협의분할 하여 장녀 단독근저당권으로 이전된 사실을 알지 못한 채 근저당권자의 상속인들 피고 3남매에게 각 3분의1씩 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라는 결정사항이므로, 확정된 화해권고결정 대로라면 현재 근저당권자인 장녀에게는 3분의1만 말소의무가 있는 것이고 나머지 3분의2는 배당받을 수 있는 것 아닌가 라는 것이 질문의 요지입니다.

 화해권고결정의 근거로는, 소유자와 친족간 설정된 것으로서 피보전권리를 인정할 만한 자금기록이 없다는 것과, 예비적으로 「민법」 제369조에 따라 피보전채권이 시효완성으로 소멸하였으므로 근저당권도 소멸하였다는 사실입니다. 청구원인에 따르면 실체법상의 근저당권은 원인무효이거나 부종성에 따라 소멸한 것으로 보이는데 그 외관제거를 위한 등기절차에 있어 등기기록상 등기의무자와 말소할 등기가 맞지 않아 판결경정을 하지 않는 한 등기가 어려울 듯 보입니다.

 화해권고결정이 내려질 무렵 원고측 법무법인이나 법원이나 등기부를 확인하지 않은 과오가 있음은 분명하지만, 피고들 역시 재판 중 근저당권의 이전등기를 마쳤으면서도 화해권고결정이 그 전의 등기상태 대로 내려진 것을 묵과한 채 확정시킨 소위는 재판의 빈틈을 본 것이 아닌가를 물었더니 전혀 그럴 의도는 없었다고 하면서도, 그렇다면 이의하지 않고 확정시킨 이상 다시 주장하기 어렵지 않겠느냐 물었더니, 근저당권 소멸을 인정한 것은 아니고 등기상 3분의2에는 미치지 않을 것임을 알고 그것이나마 만족하기로 했기 때문이라는 우연적 고의와 같은 답이 돌아왔습니다.

 하지만, 내담자의 생각대로 현 근저당권의 분량등기(해당 3분의1 지분만 말소)와 같이 일부지분을 말소하는 등기방법은 없기 때문에 등기기술상 경정등기 형식을 취해야 하는데(등기예규 제1366호), 장녀 지분 3분의1만 말소할 경우 기존의 협의분할에 의한 상속등기를 말소하고 상속인들의 법정지분에 따라 피상속인으로부터의 지분상속등기를 하게 되는 것이어서 결과적으로 판결대로 말소가 용이한 상태로 회복하는 것이므로 별다른 의미를 가지지 않습니다. 이 같은 원리는 일부 상속인만으로 하는 협의분할은 무효(대법원 2010. 2. 25. 선고 2008다96963,96970 판결)이고, 공동상속인 중 일부만의 상속등기는 할 수 없는(등기예규 제535호) 법기술상의 한계 때문입니다.

 그러나 설령 등기는 말소되지 못한 채 남게 되더라도 법원에 의해 실체가 소멸하였음이 확인된 이상 그 소멸한 저당권으로 배당받기는 어려운 바, 배당법원은 형식배당이 아닌 실체배당을 하기 때문입니다(민사집행법 제145조 제2항). 이를 관철하기 위한 절차로 배당이의(민사집행법 제151조), 배당이의 소(민사집행법 제154조)가 마련되어 있고 이 같은 검증제도에 따라 화해권고결정 사건의 원고나 후순위권리자에 의해 언제고 가려질 일이므로 근시안적 이익을 쫓지 말도록 당부했습니다.

 시효완성에 따른 물권의 소멸에 관하여 등기없이 당연소멸 한다는 ‘절대적 소멸설’이 판례(대법원 1966. 1. 31. 선고 65다2445 판결)와 다수설(곽윤직 물권법 제7판 박영사 2003, 82면; 김형배 외2인 민법학강의 제8판 신조사 2009, 504면; 송덕수 물권법 제5판 2021, 135면)인 바, 부동산등기법 제56조 제1항의 공시최고는 등기와 실체법상 권리를 분리시키는 절차인 점, 「부동산등기법」 제57조 제1항의 말소에 이해관계 있는 제3자도 등기외관에 천착된 점 등을 비추어보면 물권행위의 독자성과 무인성을 인정하지 않는 우리 등기법제 하에서(대법원 1977. 5. 24. 선고 75다1394 판결) 피보전채권과 독립하여 저당권만 소멸시효에 걸리는 일은 없듯 저당권은 피보전채권의 소멸로 당연소멸 한다고 봐야 할 것입니다.

 배당법원이 내담자의 신고채권액을 받아들여 등기기록 대로 배당하게 된다면(민사집행법 제84조 제5항) 기망의 위험이 현실화된 것으로서 소송사기에 해당될 여지도 있습니다. 이때의 피기망자는 법원, 피해자는 기망이 없었으면 배당받을 수 있었을 후순위권리자(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도7631 판결), 실행의 착수시기는 진행 중인 집행절차에 배당신청을 한 때(대법원 2015. 2. 12. 선고 2014도10086 판결)입니다.


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